Sozialversicherungsbetrug (Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung)

Faktisch handelt es sich um verschiedene Formen der illegalen Beschäftigung. Häufig sind insbesondere die sog. Schwarzlohnabrede oder die Teilschwarzlohnabrede und die Beschäftigung Scheinselbstständiger. Die Verfahren sind vor allem deshalb oft recht "unübersichtlich", da verschiedene Behörden eingebunden sind. Dies sind die Staatsanwaltschaft, die Polizei, das Finanzamt, die Steuerfahndung, die Straf- und Bußgeldsachenstelle des Finanzamtes, die Zollbehörden durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS), die Deutsche Rentenversicherung (DRV) sowie die Krankenkassen und die Arbeitsagenturen. Diese erlassen diverse Bescheide wie z.B. sozialversicherungsrechtliche Beitragssummenbescheide, Lohnsteuerhaftungsbescheide und nicht selten auch Arrestbescheide im Strafverfahren. 

Lohnsteuerhinterziehung

Eine Lohnsteuerhinterziehung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber es vorsätzlich unterlässt, die von ihm einzubehaltende (nicht nur die einbehaltene) Lohnsteuer rechtzeitig oder vollständig bis spätestens zum 10. Tag des dem Anmeldezeitraums folgenden Monats beim Finanzamt anzumelden. Für den Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO ist es unbeachtlich, ob die Lohnsteuer dann rechtzeitig und vollständig an das Finanzamt abgeführt wird.  Die bloße Nichtabführung der Lohnsteuer nach der ordnungsgemäßen Anmeldung stellt lediglich eine Ordnungswidrigkeit (Gefährdung von Abzugssteuern nach § 380 AO) und damit keine Straftat dar.

Die anzumeldende Lohnsteuer bemisst sich ausschließlich nach dem dem Arbeitnehmer im Vormonat tatsächlich ausbezahlten Arbeitslohn. Der rechtlich geschuldete Arbeitslohn ist daher nicht maßgebend. Im Steuerrecht gilt das sog. Zuflussprinzip der §§ 11 Abs. 1 und  38a Abs. 1 EStG.

Arbeitgeber haften für die Lohnsteuer nebst Hinterziehungszinsen. Insoweit ist bedeutungslos, dass letztlich der Arbeitnehmer der Schuldner der Lohnsteuer ist. 

Vorenthalten von Sozialbeiträgen

Für die Berechnung der Beiträge der versicherungspflichtigen Arbeitnehmer ist das Bruttoarbeitsentgelt maßgebend. Dies umfasst auch die gesetzlichen Abzüge, die der Arbeitgeber einzubehalten hat wie die Lohnsteuer und die Anteile des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung.  Anders als im Steuerrecht, gilt im Sozialversicherungsrecht das sog. Entstehungsprinzip. Es kommt nach § 14 SGB IV lediglich auf das geschuldete und nicht auf das tatsächlich gezahlte Arbeitsentgelt an. Damit unterliegen auch sog. Phantomlöhne (rechtlich geschuldete, aber nicht gezahlte Löhne) der Sozialversicherung. Auf das tatsächlich gezahlte Arbeitsentgelt ist nur dann abzustellen, wenn mehr als geschuldet gezahlt worden ist. 

Merke: Die Bemessungsgrundlagen der Lohnsteuerhinterziehung einerseits und der Beitragsvorenthaltung andererseits sind nicht immer identisch. 

Hinsichtlich der Rechtslage beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt ist sodann zu unterscheiden:

a. Arbeitnehmerbeiträge zur Sozialversicherung: § 266a Abs. 1 StGB
Anders als bei der Hinterziehung von Lohnsteuer - siehe oben - erfüllt bereits die bloße Nichtzahlung des Arbeitgebers bei Fälligkeit den Straftatbestand des § 266a Abs. 1 StGB. Die Strafbarkeit tritt nach § 23 Abs. 1 S. 2 SGB IV danach in der Regel am drittletzten Bankarbeitstag des Monats ein. Die rechtzeitige Übermittlung der korrekten Beiträge reicht im Fall der Arbeitnehmerbeiträge also nicht aus, um die Strafbarkeit zu vermeiden. Der Arbeitgeber muss zusätzlich auch zahlen. 

Gegenüber den Krankenkassen (zuständigen Einzugsstellen) haftet der Arbeitgeber für den vom Arbeitnehmer zu tragenden - hälftigen - Teil des Gesamtsozialversicherungsbeiträges (§§ 28 e, h, i SGB IV). Die Beiträge sind vollständig (auch der Arbeitnehmerbeitrag und auch etwaige Säumniszuschläge) vom Arbeitgeber zu entrichten. Beim Arbeitnehmer kann der Arbeitgeber diese lediglich bei einem noch laufenden Arbeitsverhältnis für die letzten drei Monate zurückfordern (§ 28g S. 3 SGB IV). 

Hinterziehungsfalle Lohnsteuer: Die tatsächliche Nachzahlung von Arbeitnehmeranteilen zur Sozialversicherung durch den Arbeitgeber ist wiederum lohnsteuerpflichtig, was eine erneute Lohnsteuerhinterziehung zur Folge haben kann. Früher hat der Bundesfinanzhof in diesem Verzicht, dem sog. vorgeleisteten Rückbelastungsverzicht, einen wirtschaftlichen Wert für den Arbeitnehmer und damit darin einen Lohnzufluss gesehen. Hierbei war es für den Bundesfinanzhof unbeachtlich, dass der Arbeitgeber - wie ausgeführt - wegen der kurzen Rückforderungsfrist des § 28g S. 3 SGB IV schon gesetzlich an der Rückforderung der Arbeitnehmeranteile beim Arbeitnehmer gehindert ist.   Obwohl der Bundesfinanzhof diese Rechtsrechnung aufgegeben hat, wenden viele Finanzämter diese - in Verkennung der Rechtslage - nach wie vor an. Seit 2007 verfolgt der Bundesfinanzhof nun einen anderen Begründungsansatz mit teilweise ähnlichem Ergebnis. Er stellt nun nicht mehr darauf ab, dass der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht der Nachentrichtung von einer Verbindlichkeit freistellt, sondern darauf, dass dem Arbeitnehmer durch die Nachzahlung ein eigener Rechtsanspruch auf Leistungen gegenüber dem Sozialversicherungsträger zukommt. Er wird also so gestellt, als wären die Beträge von vornherein gezahlt worden. Dies setzt aber - anders als in vielen Summenbescheiden ausgeführt - voraus, dass die Arbeitnehmer namentlich benannt werden. Ist dies - wie vielfach - nicht der Fall, können entsprechende Lohnsteuernachforderungen mit dieser Begründung erfolgreich abgewehrt werden. 

b. Arbeitgeberbeiträge zur Sozialversicherung: § 266a Abs. 2 StGB
Hinsichtlich des Arbeitsgeberanteils zur Sozialversicherung ist auch die bloße Nichtzahlung strafbar. Erforderlich ist aber - wie bei der Steuerhinterziehung nach § 370 AO - zusätzlich eine betrugsähnliche Verhaltensweise des Arbeitgeber über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen (§§ 28a, f SGB IV). 

Am Ende eines jeden Ermittlungsverfahrens der Steuerfahndung und der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (Zollfahndung) steht die Berechnung des Schadens als Bemessungsgrundlage für die Festsetzung der Geldstrafe bzw. Geldbuße. Die jeweilige Strafe bemisst sich nach der hinterzogenen Lohnsteuer und den vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen. Bemessungsgrundlage zur Bestimmung der vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträge ist gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 SGB IV das Arbeitsentgelt, welches laufend oder einmalig gezahlt wird. Die Bezeichnung sowie die Art der Leistung des Arbeitsentgelts sind unerheblich. Die Bemessungsgrundlage ist das Bruttoarbeitsentgelt. Haben Arbeitgeber und Arbeitnehmer eine Nettolohnvereinbarung getroffen, gilt als (Brutto-) Arbeitsentgelt gemäß § 14 Abs. 2 S. 1 SGB IV der Nettolohn zuzüglich hinzuzurechnender Steuern und Sozialabgaben. Es handelt sich bei dieser gesetzlichen Regelung im Zusammenhang mit Nettolohnvereinbarungen also um eine gesetzliche Regelung zu Lasten der Betroffenen. Denn bei Nettolohnvereinbarungen ist das fiktive Bruttogehalt maßgeblich, das dem tatsächlich gezahlten Nettolohn zu Grunde gelegen hätte.

Früher galten für die beiden von Ermittlungsverfahren der Steuerfahndung und der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (Zollfahndung) betroffenen Rechtsgebiete (Steuerrecht und Sozialhilferecht) einheitliche Berechnungsgrundlagen. Dies hat sich seit dem Urteil des BGH vom 2.12.2008 (Az. 1 StR 416/08) geändert. Heute wird bei vorenthaltenen Sozialversicherungsbeiträgen der gezahlte Schwarzlohn auf einen Bruttobetrag hochgerechnet, dies gilt selbst dann, wenn lediglich eine Teilschwarzlohnzahlung vorliegt (BGH vom 7.10.2009, Az. 1 StR 320/09). Zur Ermittlung der hinterzogenen Lohnsteuer dient dagegen weiterhin der tatsächlich gezahlte Schwarzlohn als Bemessungsgrundlage (BFH vom 21.2.1992, Az. VI R 41/88).

Teilschwarzlohnzahlungen und geringfügige Beschäftigung (Minijobs):

Besonderheiten bei der Berechnung des Schadens und der Ermittlung der Bemessungsgrundlage gelten in Fällen von Teilschwarzlohnzahlungen und geringfügiger Beschäftigung (Minijobs):

Für Teilschwarzlohnzahlungen hat der BGH zunächst entschieden, dass die o.g. Regelungen zu Nettolohnvereinbarungen gemäß § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV dem Grunde nach anwendbar sind. Bei der Berechnung der Höhe darf die „Hinzurechnung“ der Steuern und Sozialabgaben aber nur auf den Teil der Schwarzlohnvereinbarung erfolgen, nicht dagegen auf den „offiziell“ gezahlten Teil des Lohnes. Weiterhin ist zu berücksichtigen, dass bei Teilschwarzlohnzahlungen dem Arbeitgeber regelmäßig die Lohnsteuerkarte des Arbeitnehmers vorgelegen haben wird. Aus diesem Grund darf die Berechnung der Lohnsteuer nicht pauschal nach Lohnsteuerklasse VI erfolgen, sondern muss sich nach der Rechtsprechung des BGH an der individuellen Lohnsteuerklasse des betroffenen Arbeitnehmers orientieren.

Im Fall geringfügig Beschäftigter (Minijob) ist wie folgt zu unterscheiden. Bei der Berechnung des strafrechtlichen Schadens ist die „Nettolohn-Hinzurechnungsnorm“ des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV dann nicht anwendbar, wenn die Voraussetzungen für eine geringfügige Beschäftigung (Minijob) nach § 8 Abs. 1 Nr. 1 SBG IV vorliegen. In diesen Fällen hätte der Arbeitgeber nämlich auch bei einer ordnungsgemäßen Anmeldung der geringfügigen Beschäftigung (Minijob) lediglich die pauschalierten Lohnsteuer- und Sozialversicherungsbeiträge abgeführt. Auf diese beschränkt sich mithin auch der Schaden. Anders liegt der Sachverhalt dann, wenn die Grenzen für eine geringfügige Beschäftigung (Minijob) überschritten wurden. In diesen Fällen wendet der BGH die Nettolohnregelung des § 14 Abs. 2 Satz 2 SGB IV an, so dass nicht nur die auf den „schwarz“ ausgezahlten Teil entfallenden Lohn- und Sozialversicherungsbeiträge zu berücksichtigen sind, sondern die allgemeinen Grundsätze zu Nettolohnvereinbarungen Anwendung finden. Dies bedeutet, dass auf den gesamten ausgezahlten Lohn (Nettolohn) die Lohnsteuer- und Sozialabgaben hinzugerechnet werden, wobei sich die Lohnsteuer in diesen Fällen mangels Vorliegens einer Lohnsteuerkarte regelmäßig nach Steuerklasse VI berechnet.

Die Beamten der Steuerfahndung und der Finanzkontrolle Schwarzarbeit (Zollfahndung) können die tatsächlich gezahlten (Brutto- oder Netto) Entgelte oft nicht ermitteln. Häufig liegen die von den Fahndungsmaßnahmen betroffenen Jahre weit zurück oder es existieren keine Aufzeichnungen mehr, so dass die individuellen Berechnungsgrundlagen (Entgeltzahlung, Besteuerungsmerkmale des Arbeitnehmers, Beitragssatz der zuständigen Krankenkasse) nicht bekannt sind. Deshalb werden in der Regel Hinzuschätzungen vorgenommen, was dem Grunde nach zulässig ist (BGH vom 13.06.2001, Az.3 StR 126/01). Hierbei ist zunächst von den bekannten Berechnungsgrundlagen auszugehen.

Fehlen beispielsweise Kenntnisse über den Umfang von Schwarzlohnzahlungen,  sieht der BGH als Ermittlungsansatz die Ausgangsrechnungen des Unternehmens (BGH vom 10.11.2009 - 1 StR 283/09). Anhand der Ausgangsrechnungen könne ein Sachverständiger feststellen, wie viel Arbeitszeit für die Aufträge erforderlich ist. Eine andere Erkenntnisquelle könnten sog. Abdeckrechnungen sein, die üblicherweise dazu genutzt werden, die Schwarzlohnzahlung buchhalterisch zu verschleiern. In diesem Zusammenhang besteht das weitere Risiko des Vorwurfs einer Urkundenfälschung. Sollten vorbezeichnete Ermittlungsmöglichkeiten fehlen, können auch Schätzungen auf Grundlage von branchenüblichem Lohnaufwand für vergleichbare Umsätze vorgenommen werden.

Alle Schätzungsmethoden haben gemein, dass sie ungenau sind, da die Ergebnisse nicht auf Tatsachen und nicht auf den jeweiligen Gegebenheiten des betroffenen Unternehmers beruhen. Es besteht somit oft viel Spielraum auch zugunsten des Unternehmers. Aufgabe eines erfahrenen Rechtsanwalts / Fachanwalts für Steuerrecht / Steuerberaters, der den Betroffenen als Strafverteidiger vertritt, ist es, die Schätzungen in Frage zu stellen und begründete Zweifel bezüglich der Höhe der geschätzten Bemessungsgrundlagen herauszuarbeiten, um die beitragsrechtlichen, steuerlichen und strafrechtlichen Konsequenzen für den Betroffenen zu mildern.

Der  Strafverteidiger sollte sich deshalb intensiv mit den vorgenommenen Schätzungen und den daraus gezogenen Schlussfolgerungen auseinandersetzen und diese begründet angreifen. Hierbei ist strafrechtlich der allgemeine Grundsatze „in dubio pro reo“ (im Zweifel für den Angeklagten) zu beachten, so dass das Ergebnis des rentenversicherungsrechtlichen Verfahrens nicht deckungsgleich in das Strafverfahren übernommen werden darf. Um den für eine Straftat erforderlichen Wahrscheinlichkeitsgrad einer Schätzung zu erreichen, sind von den beitragsrechtlichen und steuerrechtlichen Hinzuschätzungen Abschläge vorzunehmen. Nicht zuletzt sind gewerberechtliche Aspekte wie beispielsweise eine Gewerbeuntersagung zu beachten. Gegen Gewerbeuntersagungen ist ggfs. mit gerichtlicher Hilfe durch den Rechtsanwalt vorzugehen, um die unternehmerische Existenz zu sichern.

Für Strafurteile bei Schwarzlohnzahlungen bzw. Schwarzarbeit verlangt der Bundesgerichtshof, dass alle erforderlichen Berechnungsgrundlagen festgestellt und aufgeführt werden müssen. Zu jedem einzelnen Fälligkeitszeitpunkt müssen daher Feststellungen getroffen werden zu der Anzahl der Arbeitnehmer, den Bruttolöhnen, den Beschäftigungszeiten und den Beitragssätzen. Ferner muss eine Aufteilung in Arbeitnehmer- und in Arbeitsgeberbeiträge erfolgen. Berechnungen der Sozialversicherungsbehörden dürfen nicht einfach übernommen werden. Insbesondere sog. Vollschätzungen dürfen nicht vorschnell vorgenommen werden. Es müssen zunächst alle Erkenntnisquellen und Ermittlungsmöglichkeiten genutzt werden, die tatsächlichen Löhne zu ermitteln und zu berechnen. Für den Bereich des Baugewerbes hat der Bundesgerichtshof hier beispielsweise aus sog. Abdeckrechnungen Erkenntnisse für den Schwarzlohn abgeleitet. Teilweise wird auch für den lohnintensiven Bereich des Baugewerbes auf eine branchenübliche Lohnquote von zweit Dritteln des Nettoumsatzes abgestellt. Im konkreten Fall sollten Verteidiger genau überprüfen, ob dies der Wirklichkeit entspricht und welche Faktoren konkret Einfluss auf die Lohnquote haben könnten. 

Die Verjährungsfristen beim Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt hinsichtlich von Sozialversicherungsbeiträgen sind in der Regel deutlich länger als die Verjährungsfristen im Verfahren wegen Lohnsteuerhinterziehung bei Schwarzarbeit. 

Auch bei den Vorschriften der § 266a Abs. 1 und 2 StGB beginnt die Verjährung - wie bei der Steuerhinterziehung (§ 370 AO) - nach § 78a StGB mit der Beendigung der Tat. Bei den sog. echten Unterlassungsdelikten, wie in § 266a StGB ist die Tat aber erst dann beendet, wenn die Pflicht zum Handeln, konkret also die Pflicht zur Meldung und Beitragsabführung, entfällt. Das ist abgesehen vom Fall der späteren Entrichtung der Beiträge aber in der Regel erst dann der Fall, wenn die Beitragsschuld selbst verjährt und das wiederum ist erst sehr spät der Fall: vorsätzlich vorenthaltene Beiträge verjähren nach § 25 Abs. 1 S. 2 SGB IV erst 30 Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem diese fällig geworden sind. Einschließlich der fünfjährigen Verjährungsfrist des § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB kann die Zeit bis zur Verjährung der Straftat damit fast 36 Jahre betragen. 

Tipp vom Steueranwalt: In Steuerstrafverfahren im Zusammenhang mit Schwarzarbeit sollten Verteidiger beim Abschluss von Verständigungen in Steuerstrafverfahren daher immer auch mögliche Verfahren bzw. Folgewirkungen wegen des Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt im Blick halten. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Finanzbehörden nach § 31a Abs. 1 Nr. 1a AO verpflichtet sind, entsprechende Meldungen an die zuständigen Stellen vorzunehmen und das Steuergeheimnis insoweit durchbrochen wird. 

In eine Zwickmühle gerät der Geschäftsführer einer GmbH, wenn sich der Arbeitgeber (die GmbH) in einer wirtschaftlichen Krise befindet. Nach § 266a StGB und § 823 Abs. 2 BGB haftet der Geschäftsführer, wenn er der Pflicht zur Abführung der Arbeitnehmerbeiträge nicht nachkommt. Er macht sich zudem strafbar. Ferner ist der Geschäftsführer aber für den Fall der Insolvenzreife der Gesellschaft (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung) verpflichtet, unverzüglich, spätestens aber nach Ablauf von drei Wochen Insolvenzantrag zu stellen. Zur Sicherung der Insolvenzmasse sind während dieses Zeitraums  Zahlungen an Dritte grundsätzlich verboten (§ 64 GmbHG). 

Nach der Rechtsprechung ist inzwischen geklärt, dass die Pflicht, die Sozialversicherungsbeträge abzuführen vorrangig ist, da es einem Geschäftsführer nicht zugemutet werden kann, sich einer Strafverfolgung auszusetzen, um anderen gesetzlichen Pflichten nachzukommen. 

Tipp vom Fachanwalt für Steuerrecht: Zur Vermeidung einer persönlichen Haftung sollten Geschäftsführer von GmbHs auch bei Insolvenzreife die Arbeitnehmeranteile zur Sozialversicherung stets abführen, allerdings nicht die Arbeitgeberanteile. Die Zahlungen an die Sozialversicherungsträger sollten daher mit einer entsprechenden Tilgungsbestimmung ("Zahlung soll vorrangig für Arbeitnehmeranteile verwendet werden") versehen werden.