Strafverfahren bei Kurzarbeit-Betrug: Risiken für Unternehmer und Arbeitnehmer

Stand 12.4.2020, 9.00 Uhr

Kurzarbeit - Voraussetzungen, Status Quo und Leistungsmissbrauch

Die Bundesregierung rechnet dieses Jahr mit rund 2,35 Mio. Kurzarbeitern und einem Fördertopf „Kurzarbeit“ von rund EUR 10 Milliarden. Eine spätere Aufstockung ist nicht unwahrscheinlich. Der Vorsitzende des Haushaltsausschusses rechnet mittlerweile mit rund 5 bis 10 Millionen Kurzarbeitern. Der Fördertopf ist jedenfalls so groß, dass dessen Kehrseite (Leistungsmissbrauch) in vielen Fällen naheliegt.

Dies kann bereits jetzt durch unser Erfahrungswissen als Verteidiger in Wirtschaftsstrafsachen prognostiziert werden. Auch können Arbeitgeber unberechtigten Vorwürfen ausgesetzt sein. Die Leistungsbehörden sind aufgrund der Sondersituation gehalten, möglichst schnell zu entscheiden. Die Behörden wollen den betroffenen Unternehmen möglichst schnell unter die Arme greifen. Einzelfallprüfungen – insbesondere vor Ort im Betrieb - sind schon aus Personalmangel in der Regel nicht möglich. Manche Antragsteller sehen sich durch diese oft oberflächliche Antragsprüfung verleitet, die Behörde über die Kurzarbeitsvoraussetzungen zu täuschen. Auch wenn ein Unternehmer im Moment finanziell mit dem Rücken zur Wand steht, so werden in manchen Fällen Hemmschwellen überschritten.

Achtung: Strafverfahren drohen!

Von einer solchen leichtfertigen Antragstellung ist dringend abzuraten! Es besteht ein erhebliches und vielfältiges Strafbarkeitsrisiko für Unternehmer (Betrugsvorwurf) und Arbeitnehmer (Beihilferisiko). Bereits die frühere Kurzarbeitsweile bei der Finanzmarktkrise 2008 zeigte, dass nach Beendigung der Krise Prüfgruppen gebildet wurden. Diese haben zahlreiche Strafverfahren gegen Unternehmer und auch vermeintliche Kurzarbeiter eingeleitet.  Unterstützung bei einer späteren Prüfung könnten die Arbeitsämter vom Zoll bekommen, der bisher schon in vielen Fällen auch der Schwarzarbeit und des Sozialversicherungsbetrugs für die Sozialversicherungsbehörden im Wege der Amtshilfe ermittelt.  Da die Behörden das große Missbrauchsrisiko kennen, werden künftig sicherlich – auch zur Rückforderung unberechtigter Leistungen – erhebliche Ermittlungsanstrengungen folgen.

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Aufgrund unserer Tätigkeit als Verteidiger im Wirtschaftsstrafrecht (einschließlich Betrug, Subventions- und Kreditbetrug, Untreue, Hinterziehung) raten wir dazu, die erheblichen Strafbarkeitsrisiken zu vermeiden. Das Damoklesschwert der Strafbarkeit schwebt sonst über zahlreichen Köpfen und kann nach der Krise dann erst recht den Betrieb gefährden und vermeintliche „Kurzarbeiter“ an den Rand der finanziellen Existenzgefährdung bringen.

1. Was ist Kurzarbeit?

Zunächst möchten wir hier die Begriffe und Voraussetzungen der Kurzarbeit im Überblick vorstellen. Bereits diese Voraussetzungen zeigen, dass es erhebliche Fallstricke bei der Beantragung der Kurzarbeit gibt und der Vorwurf einer Täuschung in der Praxis oft drohen kann. Aus Gründen der leichteren Verständlichkeit verwenden wir hier den Begriff des Arbeitnehmers einheitlich für alle Geschlechter.

Kurzarbeit ist die vorübergehende Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit. Die Kurzarbeit kann eingeführt werden, um bei einem vorübergehenden Arbeitsausfall die personellen Kapazitäten zu verringern, ohne dass betriebsbedingte Kündigungen erfolgen müssten. Insbesondere in Zeiten der sog. Corona-Krise sind viele Unternehmen von Schließungen, Lieferengpässen und anderen behördliche Einschränkungen betroffen. In zahlreichen Gegenden Deutschland leidet auch die Tourismus- und Veranstaltungsbranche unter den Auswirkungen der behördlichen Maßnahmen.

Die betroffenen Arbeitnehmer können für die Dauer der Kurzarbeit Kurzarbeitergeld beziehen, wenn die rechtlichen Voraussetzungen gem. §§ 95 ff. SGB III vorliegen.

Die Kurzarbeit wird der zuständigen Agentur für Arbeit unter Verwendung angezeigt (mitgeteilt). Anzeigeberechtigt sind sowohl der Arbeitgeber als auch der Betriebsrat (§ 99 Abs. 1 Satz 2 SGB III). Hierbei sollte zur Beschleunigung des Verfahrens das von der Bundesagentur für Arbeit herausgegebene Formblatt „Anzeige über Arbeitsausfall“ verwendet werden. Die Stellungnahme des ggf. vorhandenen Betriebsrats ist beizufügen (§ 99 Abs. 1 Satz 3 SGB III). Die Agentur für Arbeit hat über den Antrag „unverzüglich“ zu entscheiden (§ 99 Abs. 3 SGB III). Genaue Fristen sieht das Gesetz jedoch nicht vor.

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Im Moment kann wegen des Andrangs nicht jeder Fall sofort entschieden werden. Dennoch bemühen sich die Behörden um eine sehr schnelle Bearbeitung.

2. Was sind die Voraussetzungen für Kurzarbeit?

Das Kurzarbeitergeld hat bestimmte Voraussetzungen (§§ 95 ff. SGB III):

• Erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall
• Erfüllung der betrieblichen Voraussetzungen
• Erfüllung der persönlichen Voraussetzungen beim Arbeitnehmer und
• rechtzeitige Anzeige des Arbeitsausfalls bei der Agentur für Arbeit

Erheblicher Arbeitsausfall mit Entgeltausfall

Ein erheblicher Arbeitsausfall liegt nach § 96 SGB III vor, wenn er auf wirtschaftlichen Gründen oder einem unabwendbaren Ereignis beruht, vorübergehend, unvermeidbar ist und im jeweiligen Kalendermonat mindestens 10 % der beschäftigten Arbeitnehmer von dem Entgeltausfall von jeweils mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgelts betroffen sind.

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Aufgrund einer kurzfristigen Gesetzesänderung, wegen der Corona-Krise, reicht es bis zum 31.12.2020 aus, dass lediglich 10 % (statt 1/3) der Beschäftigten betroffen sind. Die Arbeitszeiten sollten während der Kurzarbeit besonders genau dokumentiert werden.

Bei der Berechnung der Zahl der Arbeitnehmer eines Betriebs bzw. einer Betriebsabteilung sind Arbeiter, Angestellte und leitende Angestellte ebenso mitzurechnen. Hierzu gehören auch Arbeitnehmer, die sich im Urlaub befinden, arbeitsunfähig Erkrankte und Mütter in Mutterschutz. Außer Betracht bleiben Auszubildende sowie weitere Fälle, auf die hier nicht näher eingegangen wird (§ 96 Abs. 1 Satz 2 SGB III).

Der Entgeltausfall muss bei den betroffenen Arbeitnehmern im jeweiligen Anspruchszeitraum mehr als 10 % ihres monatlichen Bruttoentgelts betragen. Als Anspruchszeitraum ist der jeweilige Kalendermonat festgelegt. Dieser beginnt mit dem Ersten des Kalendermonats, innerhalb dessen der Arbeitsausfall eintritt.

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Für sog. „Mini-Jobber“ gibt es kein Kurzarbeitergeld. Es ist dringend davon abzuraten, rückwirkend ein solches Arbeitsverhältnis anders zu gestalten, zumal dann auch die zutreffende Lohnbesteuerung und die Abführung der Sozialversicherungsbeiträge nicht erfolgt wäre. Wenn ein Arbeitnehmer während der Kurzarbeit einen neuen Nebenjob annimmt, muss er seinen ersten Arbeitgeber sowie die Agentur für Arbeit darüber informieren. Das Nebeneinkommen wird in bestimmter Weise auf das Kurzarbeitergeld angerechnet.

Kurzarbeitergeld wird für maximal 12 Monate gewährt (§ 104 Abs. 1 Satz 1 SGB III). Durch Sonderregelungen kann es zu einer Verlängerung bis zu 24 Monaten kommen.

3. Überstunden bei Kurzarbeit?

Neben zahlreichen anderen Praxisfragen erreicht uns auch immer wieder die Frage, ob Überstunden mit Kurzarbeit vereinbar sind. Hier sollte zunächst die gesetzliche Regelung gesehen werden. Gemäß § 96 IV SGB III ist ein Arbeitsausfall nicht vermeidbar, wenn in einem Betrieb alle zumutbaren Vorkehrungen getroffen wurden, um den Eintritt des Arbeitsausfalls zu verhindern. Überstunden während der Kurzarbeit sind daher grundsätzlich (es gibt Ausnahmen) unzulässig. Wenn Überstunden anfallen würden, wäre dies ein Indiz dafür, dass doch kein Arbeitsausfall besteht. Und dieser ist schließlich der Schlüsselfaktor dafür, dass die Kurzarbeit überhaupt vom Unternehmen angemeldet wird. Ein Arbeitsausfall besteht auch dann nicht, wenn tatsächlich noch Aufgaben vorhanden sind, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer im Rahmen seines Direktionsrechts zuweisen kann und dadurch der Arbeitsausfall verhindert werden kann. Dies bedeutet also, dass der Arbeitgeber vorhandene Arbeit im Rahmen des Zulässigen auf Arbeitnehmer verteilen muss bevor von einem Arbeitsausfall gesprochen werden kann.

Beispiel: Arbeiten im Lager stehen an und könnten von bestimmten unterbeschäftigten Arbeitnehmern in anderen Unternehmensbereichen zulässigerweise verlangt werden.

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Im Einzelfall kann jedoch streitig sein, welche Arbeiten von einem Arbeitnehmer einer bestimmten Qualifikation und Position verlangt werden können. Hierzu zählt auch die Gesundheit des Arbeitnehmers. In Krisensituationen dürften jedoch die Hürden nicht zu hoch sein.

Im Grundsatz gilt also: Ordnet ein Arbeitgeber Überstunden während der Kurzarbeit an, täuscht er die Behörde über die Voraussetzungen der Kurzarbeit und ihm droht ein Betrugsverfahren (evtl. auch wegen Lohnsteuerhinterziehung). Der Arbeitnehmer wiederum leistet dann Beihilfe zum Betrug, wenn er sich auf die Überstunden einlässt. Im Ergebnis kann dann also beiden ein Strafverfahren drohen. Zunächst müssen somit Zeitguthaben, Überstunden oder Ähnliches 'abgefeiert' werden. Zudem kann es zumutbar sein, Urlaub anzuordnen, soweit die betreffenden Urlaubstage nicht schon genehmigt sind. Urlaub, der schon genehmigt ist, kann vom Arbeitgeber nicht ohne weiteres wieder gestrichen werden.

Ausnahmen: Es gibt jedoch Ausnahmen für zulässige Überstunden, wenn Aufträge und Arbeit mit hoher Dringlichkeitsstufe anfallen. Beispiele hierfür sind dringende Reparaturaufträge oder einzelne Eilaufträge. In jedem Fall sollte das Leisten von Überstunden während der Kurzarbeit die absolute Ausnahme bleiben. Sonst kann bei einer Prüfung der Anspruch auf Kurzarbeit seitens des Unternehmens schnell angezweifelt werden.

Auch für Arbeitszeitkonten gibt es eine Sonderregelung. Gemäß § 96 IV S. 2 SGB III kann die Auflösung eines Arbeitszeitguthabens vom Arbeitnehmer nicht verlangt werden, soweit es

1. vertraglich ausschließlich zur Überbrückung von Arbeitsausfällen außerhalb der Schlechtwetterzeit (§ 101 Absatz 1) bestimmt ist und den Umfang von 50 Stunden nicht übersteigt,
2. ausschließlich für die in § 7c Absatz 1 des Vierten Buches genannten Zwecke bestimmt ist,
3. zur Vermeidung der Inanspruchnahme von Saison-Kurzarbeitergeld angespart worden ist und den Umfang von 150 Stunden nicht übersteigt,
4. den Umfang von 10 Prozent der ohne Mehrarbeit geschuldeten Jahresarbeitszeit einer Arbeitnehmerin oder eines Arbeitnehmers übersteigt oder
5. länger als ein Jahr unverändert bestanden hat.

4. Typische Fälle für drohende Strafverfahren und Unternehmensgeldbußen

Die Konstellationen sind uns als Verteidiger in Wirtschaftsstrafsachen bekannt und wir möchten diese hier in kurzer Form ansprechen. Wir raten dringend davon ab, diese Strafbarkeitsrisiken einzugehen und möchten an dieser Stelle Arbeitgeber und Arbeitnehmer nur für die Problematik sensibilisieren. Das Strafbarkeitsrisiko ist erheblich und die Verteidigung entsprechender Fälle bereits in der Vergangenheit zeigte, dass empfindliche Geld- oder gar Freiheitsstrafen drohen können. Zudem wird oftmals auch die gewerberechtliche Zuverlässigkeit des Unternehmers in Zweifel gezogen, so dass die Existenz des Betriebs auch hierdurch gefährdet werden kann. Zusätzlich drohen Unternehmensgeldbußen in erheblicher Höhe und die Rückforderung unberechtigter Leistungsgewährungen.

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Auch in der Vertretung von Unternehmen gegen die Festsetzung von Unternehmensgeldbußen gem. §§ 30, 130 OWiG zeigt sich immer wieder, dass Unternehmen erst recht durch diese finanziellen Sanktionen in eine wirtschaftliche Bedrängnis geraten können.

Fall 1: Vortäuschen von bloßer Kurzarbeit

Als Wirtschaftskanzlei und Verteidiger auch im Betrugsbereich sehen wir immer wieder Strafverfahren gegen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, die einen Arbeitsausfall nur vorgetäuscht haben,

Beispiel: Vermeintliche „Kurzarbeiter“ erfassen während der angemeldeten Kurzarbeit im Zeiterfassungssystem des Arbeitgebers nur einen Teil ihrer tatsächlichen Arbeitszeit. Tatsächlich leisten sie ihre Arbeit in vollem Umfang.

Der Arbeitgeber, der im Antrag für Kurzarbeit wahrheitswidrig dargelegt hat, dass „erhebliche Arbeitsausfälle“ bestehen, hat damit eine Täuschung begangen. Ihm droht also ein Strafverfahren wegen vollendeten bzw. versuchten Betrugs gem. § 263 StGB.

Nach einer Ansicht soll es sich sogar um einen Subventionsbetrug handeln (§ 264 StGB). Diese Ansicht wurde bereits zu Zeiten der Kurzarbeit in der Finanzkrise 2008 vertreten.

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Aus der Strafverteidigung wissen wir, dass die Ermittlungsbehörden gerne auf den Tatbestand des Subventionsbetrugs zurückgreifen, weil dieser keinen Vorsatz voraussetzt. Hier kann bereits Leichtfertigkeit genügen und diese ist leichter nachweisbar als Vorsatz. Auch Vorsatz verlangt jedoch keinen Nachweis eines „Wissens“. So genügt sog. Eventualvorsatz, also das billigende Inkaufnehmen einer Täuschung der Behörde.  

Beim Subventionsbetrug gibt es eine Exitstrategie: Wer durch tätige Reue freiwillig verhindert, dass die Subvention gewährt wird, wird gemäß § 264 Abs. 5 StGB nicht wegen Subventionsbetrugs bestraft. Das Gesetz spricht in diesem Fall allerdings nicht ausdrücklich davon, dass dann auch die etwaige Strafbarkeit wegen Betrugs gem. § 263 StGB entfällt. Hier besteht somit Rechtsunsicherheit und besonders dann, wenn die Behörde von vorneherein den Tatbestand des Betrugs gem. § 263 StGB und nicht den des Subventionsbetrugs gem. § 264 StGB annimmt. Der Betrugstatbestand hat jedoch höhere Anforderungen und verlangt neben Vorsatz auch eine Bereicherungsabsicht. 

Zusätzlich zum Strafverfahren wegen Betrugs/Subventionsbetrugs drohen dem Unternehmen zudem

• die Rückforderung des erhaltenen Kurzarbeitergeldes sowie
• im Einzelfall auch eine Unternehmensgeldbuße gem. §§ 30, 130 OWiG.
• Daneben kommt auch die Einziehung des an das Unternehmen geleisteten Kurzarbeitergeldes in Betracht (§ 73, 73c StGB).

Dem Arbeitnehmer, der sich mit dem Vorgehen einverstanden erklärt, kann ein Strafverfahren wegen Beihilfe zur Straftat des Arbeitgebers drohen.

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Die Rechtsprechung stellt keine hohen Anforderungen an den Begriff der „Hilfeleistung“. Für eine Beihilfe durch den Arbeitnehmer kann also schon seine Erklärung genügen, mit der Kurzarbeit einverstanden zu sein, obwohl er ja wusste, tatsächlich nicht „kurz zu arbeiten".

Achtung: Leichtfertigkeit genügt für Strafbarkeit!

Ein besonderes Risiko ergibt sich bei Subventionsbetrug aus dem Umstand, dass für diesen Straftatbestand kein Vorsatz erforderlich ist. Bloße Leichtfertigkeit genügt für die Strafbarkeit. Leichtfertigkeit meint einen gegenüber einfacher Fahrlässigkeit gesteigerten Grad an Sorgfaltspflichtverletzung. Solche leichtfertigen Sorgfaltspflichtverletzungen können sich z.B. daraus ergeben, dass der Arbeitgeber

• sich nicht hinreichend über die Voraussetzungen der Kurzarbeit erkundigt;
• naheliegende Umstände, die gegen Kurzarbeit sprechen, aus wirtschaftlicher Bedrängnis schlicht ignoriert;
• nicht hinreichend dafür sorgt, dass anfallende Arbeiten im Rahmen seines Direktionsrechts auf (andere) Mitarbeiter verteilt werden, um eine Arbeitsauslastung zu erreichen;
• nicht vorab Überstunden im Rahmen des arbeitsrechtlich Möglichen abbauen lässt;
• evidenten Anhaltspunkten nicht nachgeht, dass Kurzarbeiter noch einen (anrechenbaren) Nebenjob ausüben. 

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Auch in den vorgenannten Fällen kann im Einzelfall sogar Eventualvorsatz statt Leichtfertigkeit vorliegen und damit ein erhöhtes Strafmaß drohen.

Fall 2: Lohnaufstockung

Dieser Fall läuft wie in Fall 1, jedoch vereinbart der Arbeitgeber mit seinen Arbeitnehmern, den durch die Kurzarbeit reduzierten Lohn „schwarz“ aufzustocken. Dann droht beiden der weitere strafrechtliche Vorwurf der Lohnsteuerhinterziehung (§ 370 AO) und für den Arbeitgeber zusätzliche eine Strafbarkeit wegen Vorenthaltens und Veruntreuens von Arbeitsentgelt gem. § 266a StGB.

Hinweis der Steueranwälte von LHP: Bei Lohnsteuerhinterziehung kann eine strafbefreiende oder bußgeldbefreiende Selbstanzeige gem. §§ 370, 378 Abs. 3 AO möglich sein.

Fall 3: Arbeitgeber setzt Arbeitnehmer unter Druck

Wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer mit Verweis auf den „ansonsten gefährdeten Arbeitsplatz“ praktisch zwingt, an einem Missbrauch des Kurzarbeitergeldes mitzuwirken, kann dem Arbeitgeber bzw. der Leitung der Personalabteilung auch ein Strafverfahren wegen vollendeter oder versuchter Nötigung gem. § 240 StGB drohen. 

5. Erhebliches Entdeckungsrisiko

Als Verteidiger in Wirtschaftsstrafsachen werden wir oft in Fällen tätig, in denen der Beschuldigte angeschwärzt worden ist. Das Entdeckungsrisiko ist auch bei unberechtigter Kurzarbeit oder Lohnsteuerhinterziehung erheblich. Aufgrund der oft größeren Anzahl an eingeweihten Personen (Mitarbeiter, Familienangehörige, Gesellschafter etc.) können die „Geheimnisse“ oft nicht über einen längeren Zeitraum „unter der Decke“ gehalten werden. Die Gefahr, dass die Missbrauchsfälle ans Licht kommen, ist deutlich zu sehen. Auslöser hierfür können z.B. unzufriedene Arbeitnehmer sein, denen trotz Kurzarbeit dann doch gekündigt wurde. Auch anonyme Anzeigen von Konkurrenzunternehmen sind nicht selten. Wer sich einen unberechtigten wirtschaftlichen Vorsprung durch die Einführung Kurzarbeitergeld erhofft, steht oft unter Beobachtung der Konkurrenz. Auch die Behörden sind – besonders durch die Kurarbeits-Missbrauchsfälle während der Finanzmarktkrise 2008 – sensibilisiert und vorbereitet. Es gibt viele Sonderprüfgruppen bei den Agenturen für Arbeit, Lohnsteuerstellen der Finanzämter und beim Zoll. Die Zusammenarbeit der Behörden ist oft selbstverständlich. So tauschen Behörden z.B. auch Informationen nach Betriebsprüfungen aus, wenn bestimmte Verdachtsmomente auftauchen. Die strafrechtlichen Verjährungsfristen liegen bei mindestens 5 bis 10 Jahren.

6. Zusammenfassung: Strafbarkeit vermeiden!

Zusammenfassend besteht für Unternehmer und betroffene Angestellte ein erhebliches Strafbarkeitsrisiko, wenn über die Voraussetzungen der Kurzarbeit getäuscht wird. Neben einem Subventionsbetrug kommt auch der Vorwurf des Betrugs einschließlich Beihilfe oder Anstiftung in Frage. Die Anforderungen an den Eventualvorsatz sind eher gering. Subventionsbetrug setzt noch nicht einmal Vorsatz voraus. Die Strafbarkeit verlangt dort nur Leichtfertigkeit. Bei einer Schwarzlohnzahlung (Aufstockung des unberechtigten Kurzarbeitsgeldes) droht auch der Vorwurf der Lohnsteuerhinterziehung und des Sozialversicherungsbetrugs (sog. Vorenthalten von Arbeitsentgelt).

Die Steueranwälte von LHP vertreten betroffene Unternehmer und Angestellte in Strafverfahren. Aufgrund unserer Praxiserfahrung als Verteidiger im Wirtschaftsstrafrecht empfehlen wir, nach einer Einleitung eines Strafverfahrens zunächst die Situation zu besprechen und die weiteren Schritte abzustimmen. Wir stehen auch kurzfristig bei etwaigen Durchsuchungen zur Verfügung.