Der Gesetzesentwurf sieht in § 398a AO (Entwurf) einen Zuschlag von 5% bei einer Hinterziehung von mehr als 50.000 Euro pro Tat vor.
Müssen im Extremfall z.B. alle tatbeteiligte Mitarbeiter eines Unternehmens die 5% wie auch der Unternehmer zahlen?
Beispiel 1: Die Mitunternehmer A bis E geben die USt-Voranmeldung für Juli 2011 nach einem gemeinsamen Entschluss 3 Tage zu spät ab.
Beispiel 2: Unternehmer U hat USt 2008 in Höhe von 60.000 € unter Mitwirkung des L (Leiter Rechnungswesen) hinterzogen. Nach dem Wortlaut des § 398a AO-E muss jeder Täter den Zuschlag von 5% zahlen. Dies bedeutet im Beispiel 1, dass der Zuschlag für bloße 3 Tage Verspätung insgesamt fünffach (25%) anfällt.
Im Beispiel 2 stellt sich – abgesehen von der vorgenannten Frage der Vervielfachung des Zuschlages – die Frage, ob Gehilfen wie hier L (und ggf. weitere tatbeteiligte Arbeitnehmer) ebenfalls den Zuschlag zahlen müssen. Teilnehmer sind nach allgemeinen Strafrechtsgrundsätzen an sich keine "Täter", von denen § 398a AO-E ausdrücklich spricht. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass ein Gericht unter diesem Begriff auch Teilnehmer verstehen könnte. Sicherheitshalber kann daher Teilnehmern nur geraten werden, auch den Zuschlag zu zahlen, wenn sie Rechtssicherheit wollen (vgl. Beyer, AO-StB 2011, S. 119).
Ob § 398a AO-E aus Gründen der Verhältnismäßigkeit verfassungskonform als Freibetrag auszulegen sein könnte, ist wohl eher fraglich(vgl. Heuel/Beyer, StBW 2011, S. 315). Es handelt sich dem Wortlaut nach wohl um einen Freibetrag.
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